Fusions en chaîne et sociétés en difficulté : quelques points d’attention pratiques

Les fusions en chaîne paraissent simples en apparence. En pratique, les choses se compliquent rapidement lorsque certaines sociétés concernées se trouvent en perte de capital ou en situation de surendettement. Le présent bulletin revient sur quelques points d’attention pratiques liés au bilan de référence, à la résorption d’une telle situation au cours de la chaîne, à la question du bilan intermédiaire et à l’attestation de l’art. 6 LFus.

I.     Introduction

Lorsqu’un groupe souhaite rationaliser sa structure, supprimer des étages sociétaires devenus superflus ou concentrer ses activités au sein d’une seule entité, le recours à des fusions simplifiées successives apparaît souvent comme une solution simple, naturelle et efficace.

Cette simplicité est toutefois largement trompeuse. Dès que la restructuration prend la forme d’une chaîne de fusions, les questions juridiques et comptables se multiplient, et elles deviennent particulièrement sensibles lorsqu’une ou plusieurs des sociétés concernées se trouvent, sur la base du bilan de référence, en perte de capital ou en situation de surendettement, ce d’autant qu’il s’agit de difficultés que les fusions elles-mêmes peuvent d’ailleurs avoir pour effet de résorber. C’est dans ce décalage entre la photographie comptable historique et la réalité patrimoniale produite par l’exécution séquencée de la chaîne que surgissent les principales difficultés pratiques.

Quel rôle faut-il alors reconnaître au bilan de référence ? Faut-il établir des comptes intermédiaires ? Comment formuler l’attestation prévue par l’art. 6 LFus ? Et comment, en amont, distinguer correctement la perte de capital du surendettement ?

Le présent bulletin propose quelques points d’attention pratiques sur ces questions, à partir d’une opération récente de restructuration intragroupe particulièrement complexe. Sans prétendre à l’exhaustivité, il vise à mettre en lumière certaines difficultés de coordination entre droit des fusions, droit du capital et pratique du registre du commerce, ainsi que les solutions qui nous paraissent les plus cohérentes.

II.    La logique des fusions en chaîne

Dans une restructuration intragroupe, il peut être opportun de procéder non pas à une fusion unique, mais à une série de fusions simplifiées successives, destinées à concentrer progressivement les actifs, passifs et participations du groupe au sein d’une seule entité. Une telle opération peut, par exemple, conduire à absorber d’abord plusieurs filiales dans une holding intermédiaire, puis cette holding dans la société mère ultime en une seule et même opération.

Le droit positif n’interdit pas de telles chaînes : elles sont admises en pratique et répondent à une logique économique évidente de simplification des structures de groupe. Mais admettre leur principe implique nécessairement d’admettre qu’une étape ultérieure puisse devenir possible par l’effet même des étapes antérieures, alors que celles-ci n’ont pas encore été inscrites séparément au registre du commerce. À défaut, la technique perdrait une large part de son utilité. Une fusion en chaîne ne peut donc pas être appréhendée comme une simple juxtaposition d’opérations autonomes : elle forme un ensemble ordonné d’opérations interdépendantes, où chaque étape se lit à la lumière de celles qui la précèdent et de celles qu’elle rend possibles.

Cette interdépendance est particulièrement sensible lorsque l’une des sociétés se trouve en difficulté. Les premières étapes peuvent alors avoir pour effet de résorber une perte de capital, voire un surendettement, au niveau d’une société intermédiaire avant la réalisation de l’étape suivante. La question n’est donc pas celle de l’admissibilité de la chaîne — elle est acquise — mais celle de la manière dont cette dynamique doit être reflétée dans la documentation de fusion, au regard du bilan de référence et, le cas échéant, de l’attestation de l’art. 6 LFus.

III.  L’impact du bilan de référence

Un bref rappel pratique s’impose au préalable. En vertu de l’art. 11 LFus, le bilan sur lequel se fonde la fusion ne doit pas remonter à plus de six mois à la date de conclusion du contrat de fusion. Ce n’est donc pas la date du dépôt de la réquisition qui est déterminante, mais celle de la signature du contrat : tant que celui-ci est conclu dans le délai de six mois, le dépôt peut intervenir ultérieurement sans remettre en cause, en soi, la mécanique de l’opération ni sa rétroactivité comptable.

La computation de ce délai appelle une vigilance particulière, car il se calcule selon les règles de computation du code des obligations suisse (date à date). Un bilan arrêté au 31 décembre permet ainsi de signer le contrat jusqu’au 30 juin ; un bilan arrêté au 30 juin n’autorise la signature que jusqu’au 30 décembre, et non jusqu’au 31. La précision paraît anodine, mais elle peut avoir des conséquences très concrètes dans une opération impliquant de nombreuses sociétés et plusieurs actes à coordonner.

Cela rappelé, la chaîne fait apparaître une difficulté propre. La documentation de fusion repose sur une photographie comptable arrêtée : le bilan de référence de chaque fusion, à partir duquel s’apprécie notamment l’existence d’une perte de capital ou d’un surendettement. Or, dans une chaîne, plusieurs étapes peuvent être préparées sur des bilans arrêtés à une même date, qui ne reflètent pas encore les effets patrimoniaux des étapes antérieures. Le bilan déterminant pour une fusion donnée peut ainsi montrer une société intermédiaire en perte de capital, voire surendettée, alors que cette difficulté a vocation à disparaître, par l’effet des phases précédentes, avant l’étape suivante.

À notre sens, le bilan de référence doit rester ce qu’il est : un point de départ documentaire, et non une fiction imposant d’ignorer les effets patrimoniaux des opérations qui s’inscrivent dans la même chaîne. Lui prêter une portée excessive reviendrait à figer l’analyse à un instant antérieur à la restructuration, alors que les étapes successives sont précisément destinées à produire ces effets. Reste à savoir comment traduire cette évolution dans les documents exigés par la LFus.

IV.   La résorption d’une situation de perte de capital ou de surendettement au cours de la chaîne

La résorption d’une difficulté patrimoniale au cours de la chaîne n’a rien d’exceptionnel ni d’artificiel. Concentrer dans une même société les actifs et passifs d’autres entités du groupe peut, selon la structure, faire disparaître une perte de capital ou un surendettement qui ressortait encore du bilan historique de la société intermédiaire. C’est un effet attendu et normal de l’opération, non un contournement de la LFus. Dès lors que la chaîne est admissible et doit se lire comme un ensemble ordonné, les effets des premières étapes doivent pouvoir être pris en compte pour apprécier la situation de cette société au stade suivant.

Le véritable enjeu n’est donc pas de savoir si une telle résorption est possible, mais comment le droit doit la traiter. Deux questions, distinctes mais liées, en découlent : faut-il établir des comptes intermédiaires pour en tenir compte ? Et de quelle manière cette évolution doit-elle être reflétée dans l’attestation de l’art. 6 LFus ? C’est à ces deux points qu’il faut à présent s’attacher.

V.    Le faux besoin de bilan intermédiaire

Une fois admise la possibilité d’une résorption en cours de chaîne, la tentation est grande d’établir des comptes intermédiaires afin de « mettre à jour » la documentation. À notre sens, cette voie est trompeuse et ne s’impose pas en droit.

Le point de départ est l’art. 11 LFus, qui impose des comptes intermédiaires non seulement lorsque le dernier bilan annuel remonte à plus de six mois, mais aussi lorsque des modifications importantes du patrimoine sont intervenues depuis sa date. Toute la question est de savoir si les premières étapes d’une chaîne de fusions intragroupe constituent de telles modifications importantes.

À notre avis, non. Des fusions simplifiées intragroupe ne créent ni ne détruisent de valeur économique nouvelle ; elles n’appauvrissent pas le groupe et ne correspondent pas à un événement patrimonial exogène. Elles modifient la localisation juridique des actifs, passifs et participations à l’intérieur du groupe, sans en altérer la substance économique globale. Tenir chaque fusion antérieure pour une modification importante du seul fait de son exécution obligerait à intercaler des comptes intermédiaires entre chaque étape et neutraliserait en pratique la technique des fusions en chaîne sous couvert de l’admettre. Que ces étapes résorbent au passage une perte de capital ou un surendettement n’y change rien : c’est l’effet normal de la restructuration, non un événement extérieur ou exceptionnel.

Cette position mérite toutefois d’être confrontée à son objection la plus sérieuse. L’art. 11 LFus s’apprécie au niveau du patrimoine de la société qui fusionne, et non à celui du groupe. Or, du point de vue de la seule société intermédiaire prise isolément, le passage d’un surendettement à une situation assainie constitue indéniablement une évolution patrimoniale considérable. La réponse, à notre sens, tient à la nature de l’opération en cause : la modification importante visée par l’art. 11 LFus suppose un changement de la substance économique, et non un simple déplacement, au sein du même périmètre de groupe, d’éléments dont la chaîne organise par construction la circulation. C’est cette distinction (substance économique du groupe contre localisation juridique des postes) qui justifie, selon nous, de ne pas déclencher automatiquement des comptes intermédiaires.

Dans le dossier à l’origine de ces lignes, l’établissement de comptes intermédiaires avait été envisagé par le registre du commerce comme solution alternative pour faire apparaître la résorption. Cette voie nous paraissait peu séduisante et juridiquement insatisfaisante : l’intérêt pratique des fusions en chaîne en aurait été vidé, et si les fusions antérieures n’ont pas fait subir à la société intermédiaire concernée une modification importante de son patrimoine au sens de l’art. 11 LFus, rien ne permet de tenir son bilan de référence pour dépassé. Cela ne signifie pas que des comptes intermédiaires soient toujours exclus, des circonstances particulières peuvent en effet les justifier, mais que leur établissement ne saurait être automatique. Reste alors la vraie question : à défaut de comptes intermédiaires, comment refléter cette évolution patrimoniale dans les documents légaux ? C’est ici qu’intervient l’attestation de l’art. 6 LFus.

VI.   L’attestation de l’art. 6 LFus

Dans son principe, le mécanisme de l’art. 6 LFus est clair. Lorsqu’une société participant à la fusion est en difficulté, l’opération ne peut intervenir que si la protection des créanciers est assurée : soit que l’autre société dispose de fonds propres librement disponibles suffisants, soit que des créanciers ont accepté une postposition adéquate. L’attestation du réviseur a une fonction de garantie : confirmer que la fusion peut avoir lieu sans compromettre la protection des tiers.

Encore faut-il, en amont, qualifier correctement la difficulté ressortant du bilan. La distinction entre perte de capital et surendettement n’est pas toujours maniée avec rigueur, alors qu’elle commande l’analyse du dossier et la formulation des actes remis au registre. Dans notre dossier, la première difficulté a précisément porté sur ce point ; nous y revenons dans l’excursus ci-après.

Dans une opération simple, la mise en œuvre ne pose pas de difficulté particulière. Dans une chaîne, en revanche, une tension apparaît : le bilan de référence continue de montrer une perte de capital ou un surendettement, que les premières étapes ont pourtant déjà résorbé avant l’étape considérée. La question n’est donc pas seulement de savoir si une attestation est requise, mais ce qu’elle doit exactement attester.

À notre sens, le bilan de référence peut commander, sur le plan formel, que l’attestation soit requise ; mais son contenu ne devrait pas être détaché de la réalité patrimoniale qu’elle a précisément pour objet de vérifier. L’attestation de l’art. 6 LFus n’a pas vocation à répéter mécaniquement le bilan historique : elle doit permettre de vérifier que la fusion satisfait matériellement aux exigences de protection des créanciers. Contraindre le réviseur à consacrer une situation qui n’existe plus au moment pertinent la réduirait à un exercice purement formaliste et lui ferait perdre une part de sa raison d’être.

Le registre du commerce n’a pas suivi l’approche que nous défendions, i.e. faire produire l’attestation en raison du bilan, tout en y indiquant, explications à l’appui, que la difficulté avait été résorbée. Il a exigé que la perte de capital ressortant du bilan soit mentionnée dans la réquisition et dans l’attestation, tout en renonçant à imposer des comptes intermédiaires. L’inscription a ainsi pu intervenir. À la réflexion, l’écart entre cette issue et notre position est plus étroit qu’il n’y paraît : mentionner la perte de capital n’interdit pas d’expliquer, dans la même attestation, qu’elle a été résorbée par les opérations antérieures de la chaîne. Mention et explication ne sont pas contradictoires.

Il demeure néanmoins dans la solution du registre une difficulté de principe : si l’on admet que ces fusions intragroupe ne constituent pas une modification importante du patrimoine justifiant des comptes intermédiaires, on voit mal pourquoi le réviseur devrait consacrer sans nuance, dans son attestation, une situation déjà dépassée par l’effet de ces mêmes opérations. La solution la plus cohérente nous paraît donc demeurer la suivante : le bilan de référence commande la production de l’attestation, mais celle-ci doit pouvoir refléter, avec les précisions nécessaires, la situation patrimoniale effectivement réalisée au moment pertinent. Elle respecte la structure de la LFus, protège les créanciers et préserve l’exactitude factuelle que l’on attend d’une attestation de réviseur.

VII. excursus : perte de capital, surendettement et méthode de calcul

Les développements qui précèdent supposent acquis un point technique mais décisif : la qualification exacte de la difficulté patrimoniale et la méthode permettant de l’identifier. Dans notre dossier, la première difficulté avec le registre n’a porté ni sur la chaîne, ni sur les comptes intermédiaires, ni sur l’attestation, mais bien sur la qualification de la situation ressortant du bilan.

La distinction est fondamentale. Une société est en perte de capital lorsque, d’après les derniers comptes annuels, les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice non remboursables aux actionnaires (art. 725a CO). Elle est en surendettement lorsqu’il existe des raisons sérieuses d’admettre que ses dettes ne sont plus couvertes par ses actifs, ce qui impose des comptes intermédiaires aux valeurs d’exploitation et de liquidation (art. 725b CO). Une société surendettée est donc nécessairement aussi en perte de capital ; l’inverse n’est pas vrai.

Ce rapport d’inclusion a une conséquence pratique pour la rédaction des actes. Lorsqu’une société est seulement en perte de capital, la réquisition et, le cas échéant, l’attestation se limitent à cette situation. Lorsqu’elle est surendettée, le wording doit viser à la fois le surendettement et la perte de capital : indiquer que des créanciers ont postposé leurs créances « à hauteur du surendettement » ne garantit pas encore que la perte de capital sous-jacente est couverte. La terminologie de l’attestation et de la réquisition doit donc être calibrée avec soin.

La révision du droit de la SA entrée en vigueur le 1er janvier 2023 renforce cette exigence. L’ancien art. 725 CO regroupait l’alerte sur les fonds propres et le traitement du surendettement ; le droit actuel distingue clairement la menace d’insolvabilité (art. 725 CO), la perte de capital (art. 725a CO), le surendettement (art. 725b CO) et la réévaluation (art. 725c CO), imposant un raisonnement plus structuré.

En particulier, la perte de capital ne se détermine pas en additionnant indistinctement toutes les réserves légales. Il faut identifier le capital protégé : capital-actions, réserve légale issue du capital et réserve légale issue du bénéfice, dans la seule mesure où ces postes ne sont pas remboursables aux actionnaires. C’est là que la pratique se trompe parfois.

Pour une société ordinaire, la réserve légale issue du bénéfice n’entre dans le calcul qu’à concurrence de la part protégée par le système légal. Pour une holding, la difficulté est plus sensible encore : cette réserve n’est retenue qu’à hauteur du plafond propre à ce type de société, soit 20% du capital-actions, et non 50%. La réserve de réévaluation, entièrement indisponible, ne fait pas davantage partie du capital protégé à prendre en compte.

Un exemple simplifié permet d’illustrer le mécanisme :

Élément	Montant
Capital-actions	CHF 1'000'000
Réserve légale issue du capital	CHF 200'000
Réserve légale issue du bénéfice prise en compte	CHF 300'000
Capital protégé	CHF 1'500'000
Moitié du capital protégé	CHF 750'000
Fonds propres effectifs	CHF 500'000
Conclusion	Perte de capital, mais pas surendettement

 

Si, dans ce même exemple, les fonds propres effectifs étaient de CHF -100'000, la société ne serait plus seulement en perte de capital ; elle se trouverait également en surendettement.

Le dossier ayant servi de point de départ à la présente réflexion illustre bien l’importance très concrète de cette méthode. L’analyse initialement retenue par le registre du commerce procédait, à notre sens, d’une méthode de calcul inexacte ou à tout le moins incomplète, en ce qu’elle intégrait l’intégralité des réserves légales sans appliquer correctement le plafond propre aux holdings et sans exclure de manière adéquate les postes qui n’avaient pas à être pris en compte dans le capital protégé. Après reprise détaillée du calcul et réexamen des postes pertinents, il a été possible de corriger cette analyse et de clarifier correctement la distinction entre perte de capital et surendettement.

VIII.       Conclusion

Les fusions en chaîne sont un outil de restructuration intragroupe utile et pleinement admissible, mais encore faut-il en tirer toutes les conséquences. Admettre leur principe, c’est reconnaître que les effets des premières étapes peuvent rendre possibles les suivantes, y compris lorsque la situation patrimoniale d’une société intermédiaire évolue entre le bilan de référence et l’étape ultérieure.

Trois enseignements pratiques en découlent. Le bilan de référence ne doit pas être surinvesti au point d’effacer la dynamique propre de l’opération. La résorption d’une perte de capital ou d’un surendettement en cours de chaîne ne devrait pas, à elle seule, imposer des comptes intermédiaires. Et lorsque l’attestation de l’art. 6 LFus est requise, son contenu devrait pouvoir refléter, explications à l’appui, la situation effectivement réalisée au moment pertinent, plutôt que de consacrer une photographie déjà dépassée.

En amont de tout cela, une exigence demeure : qualifier correctement la difficulté patrimoniale. C’est souvent là, comme dans le dossier évoqué, que se noue la première discussion avec le registre et une méthode de calcul rigoureuse du capital protégé, en est la condition.

Au fond, la question n’est pas tant de savoir si les fusions en chaîne sont possibles, mais de déterminer dans quelle mesure le droit et ses praticiens, autorités comme avocats, acceptent d’en prendre les effets au sérieux. C’est à ce niveau que se joue, en pratique, la cohérence de l’opération.